Pour la plupart des obligations découlant des droits du travail, vous êtes l’employeur de la travailleuse du CES car vous gérez la relation de travail. Si la personne qui reçoit les services du CES est sous tutelle et qu’elle n’est pas apte à établir un contrat de travail, l’employeur est la personne qui gère la relation de travail. Cette analyse se fait au cas par cas, mais très souvent, c’est une personne proche aidante qui représente la personne usagère. Soulignons que même lorsque l’autogestionnaire est sous tutelle et n’est pas apte à gérer le personnel, il ou elle est probablement apte à consentir aux soins reçus. Nous suggérons que vous informiez la travailleuse de votre situation particulière, s’il y a lieu.

Il est arrivé que les tribunaux chargés d’interpréter le droit du travail indiquent que ni l’autogestionnaire, ni la personne proche aidante n’est l’employeur. Par exemple, l’employeur identifié sur le plan juridique peut être une résidence pour personnes aînées dont des membres du personnel sont rémunérés par l’entremise du CES. C’est alors l’administration de la résidence qui gère la relation de travail avec ce personnel. Ces cas restent tout de même l’exception. Le MSSS a pris la décision de considérer tous les autogestionnaires comme étant les employeurs des travailleuses du CES leur offrant des services, sauf lorsqu’il est question d’indemnisation de salariées blessées ou rendues malades par le travail. Nous en parlons dans le prochain paragraphe.

En effet, la situation est différente si la travailleuse du CES se blesse au travail ou si elle y contracte une maladie professionnelle. Elle a le droit de recourir au régime public d’indemnisation des lésions professionnelles qui est géré via la Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles (LATMP). Pour les fins de ce programme, c’est le ministère de la Santé et des Services sociaux (MSSS) qui est présumé être l’employeur, parce qu’il existe un règlement à ce sujet.

Dans tous les cas, l’autogestionnaire, bien qu’il ou elle soit l’employeur, ne contrôle pas tous les aspects de la relation de travail avec la travailleuse du CES. L’autogestionnaire ne décide pas du nombre d’heures rémunérées par l’État; celui-ci dépend du plan de services – et c’est le CLSC local qui a la mainmise là-dessus. Le taux horaire versé à la travailleuse dépend de la région où vous vivez, ainsi que l’a décidé le MSSS. La rémunération a été confiée au Centre de traitement du Chèque emploi-service du Service Desjardins, par le MSSS. Les travailleuses et autogestionnaires du CES sont aux prises avec des relations d’emploi dites « multipartites ». Cela complique l’accès des travailleuses aux protections du droit du travail, parce que notre droit actuel n’est pas adapté à ces relations. Cela génère aussi une complexité dans l’application des lois du travail, complexité qui peut engendrer de la confusion quant aux obligations juridiques des autogestionnaires à titre d’employeur. Cette confusion peut être génératrice de conflits de travail.

Dans le cadre du programme CES, la travailleuse est salariée aux yeux du droit du travail. Le MSSS considère que toutes les travailleuses du CES sont des travailleuses salariées et qu’elles sont couvertes par la LNT. Cette loi édicte les normes minimales du travail au Québec. Elle garantit entre autres le droit au salaire minimum, la limitation du temps de travail, les congés y compris les congés parentaux et une protection en cas de congédiement injustifié.

Étant donné leur statut de salariée, les travailleuses du CES ont accès aux droits du travail. La plupart des travailleuses ont le statut de « gardienne de personne » ou même de « domestiques » en vertu de la LNT (article 1 et 3 de la LNT). La LNT peut s’appliquer différemment pour elles par rapport à la grande majorité des travailleuses et travailleurs, parce que les salariées qui ont ce statut sont exclues de certaines normes édictées par la LNT. Il peut être utile de savoir que si une travailleuse est exclue de la LNT, elle peut aller à la Cour des petites créances pour réclamer le respect de son contrat de travail, y compris le paiement des heures non payées, en vertu du Code civil du Québec.

Parfois, des autogestionnaires embauchent une travailleuse pour qu’elle réalise des heures de plus, rémunérées hors du programme CES. Même si ces heures ne sont pas liées au programme CES, la personne embauchée est considérée comme une salariée et la LNT s’applique à elle. Certains autogestionnaires souhaitent gérer cette portion de travail comme étant autonome et non salarié; ils demandent une facture à l’employée pour ces heures hors CES. Or, cette pratique ne fait pas de cette employée une travailleuse autonome, dans le droit du travail. Cette travailleuse est considérée comme ayant le statut de salariée par la CNESST, et ce même lorsqu’il existe un contrat signé par les deux parties stipulant le contraire. Il est vrai qu’il est déjà arrivé qu’un juge du Tribunal administratif du travail statue qu’une travailleuse du CES en particulier a un statut de travailleuse salariée non couverte par la LNT. Un tel cas est rarissime.

Nous suggérons à l’autogestionnaire et à la travailleuse de se munir d’un contrat de travail. Lorsqu’il respecte la loi, ce contrat peut servir en cas de litige. Il protège à la fois l’autogestionnaire et travailleuse. Un contrat de travail doit tenir compte des normes édictées par le droit du travail et la Charte des droits et libertés de la personne.

Certains autogestionnaires ne reçoivent pas suffisamment d’heures du CES pour subvenir à leurs besoins de base, en vertu du plan de services réalisé par le CLSC. C’est peut-être votre cas. Les autogestionnaires ne pouvant pas ou ne souhaitant pas embaucher la travailleuse du CES pour des heures de plus peuvent porter plainte pour manque de services. Ce recours s’exerce devant le Commissaire aux plaintes et à la qualité des services rattaché au CISSS/CIUSSS de son territoire et, en cas d’insatisfaction, devant le Protecteur du citoyen.

Devant l’insuffisance des heures de travail rémunérées par l’État, plusieurs autogestionnaires emploient la travailleuse du CES pour des heures de plus, réalisées hors du programme CES. Si vous êtes parmi ces personnes, sachez que vous avez plusieurs obligations supplémentaires à titre d’employeur pour cette portion de travail réalisée par la travailleuse, et payée de votre poche. Ces obligations découlent du droit du travail, mais également des lois fiscales.

1)Régime d’indemnisation des lésions professionnelles : Historiquement, la CNESST (volet santé et sécurité du travail) refusait généralement d’indemniser automatiquement les travailleuses du CES qui subissaient un accident de travail lorsque l’événement survenait durant la portion du travail hors CES. Maintenant, seules les portions du travail réalisées durant le temps alloué au CES sont automatiquement couvertes par la LATMP, parce qu’il existe un règlement à ce propos.

La travailleuse du CES est exclue de la LATMP pour les heures hors CES, à moins qu’elle soit inscrite et que des cotisations aient été payées à la CNESST (volet santé et sécurité du travail). Cela veut dire que l’immunité civile dont bénéficie l’employeur en cas accident travail, en vertu de la LATMP, ne s’applique pas à vous, à moins que la travailleuse ait été enregistrée pour les heures réalisées chez vous. Si elle n’est pas enregistrée auprès de la CNESST pour les heures réalisées chez vous, la travailleuse blessée ou malade peut donc vous poursuivre au civil si, en raison d’un manquement de votre part, elle subit un accident lui causant une lésion professionnelle durant les heures hors CES.

Cette exclusion de la LATMP est basée sur le fait que la travailleuse du CES, pour les heures hors CES, répond à la définition de « domestique » selon cette loi. En 2020, le Projet de loi 59 a été déposé. Celui-ci propose que la LATMP couvre les « travailleurs domestiques » ayant travaillé 420 heures et plus sur une période d’un an pour un même particulier, ou les domestiques qui peuvent justifier avoir travaillé 7 semaines consécutives à raison d’au moins 30 heures par semaine. Si le Projet de loi 59 est adopté, la situation risque d’évoluer pour les travailleuses qui réalisent à la fois des heures de travail dans le cadre du CES et hors CES, et conséquemment les obligations des employeurs de ces travailleuses changeront. À suivre.

Pour le moment, la procédure est celle-ci : pour que la travailleuse bénéficie en tout temps d’un régime d’indemnisation en cas d’accident travail, elle doit être enregistrée auprès de la CNESST (volet santé et sécurité du travail). Cela peut être fait par vous, ou par la travailleuse. Des cotisations sont rattachées à cette inscription. Cela constitue une dépense non négligeable et nous convenons que cette situation n’est pas idéale. Cependant, les risques pour la santé et la sécurité sont nombreux pour les travailleuses du CES, étant donné nature et le lieu du travail. C’est donc un aspect à ne pas négliger, comme employeur.

Soulignons qu’il est arrivé dans le passé que le tribunal reconnaisse la lésion professionnelle d’une travailleuse blessée, alors qu’il n’était pas clair que sa blessure était survenue pendant des heures réalisées dans le cadre du CES ou hors CES. Le MSSS a contesté cette décision devant la Cour supérieure, mais sans succès. La travailleuse a eu gain de cause et elle a pu être indemnisée parce que le juge a considéré que l’accident est survenu en effectuant une activité prévue à l’entente CES, à savoir l’aide au transfert pour l’utilisation des toilettes.

2) Contrat de travail : Entendez-vous par écrit avec la salariée pour déterminer le nombre et la rémunération des heures hors CES. Le taux horaire négocié doit respecter le salaire minimum au Québec, ou être plus élevé.

3) Numéro d’employeur et retenues à la source : Les retenues à la source sur le salaire que doit gérer l’employeur sont nombreuses (assurance-emploi, etc.) Pour la gestion de ces retenues à la source sur le salaire qui s’appliquent à votre situation, vous devez obtenir un numéro d’employeur auprès de Revenu Québec et de l’Agence du revenu du Canada (voir la section « Ressources »). Il faudra aussi fournir à la travailleuse les fameux « T4 » et « Relevé 1 » à la fin de l’année pour les impôts.

4) Bulletin de paie : En tant qu’employeur, vous émettez un bulletin de paie à la travailleuse couvrant les heures hors CES. La salariée n’a pas à produire de factures, parce qu’elle n’est pas une travailleuse autonome. Sur ce bulletin de paie doivent figurer les informations suivantes : nom de l’employeur et de la salariée, taux horaire, titre de l’emploi, date du paiement et période de travail qui correspond à ce paiement, nombre d’heures payées, heures supplémentaires, impôts, nature et montant des retenues à la source et des cotisations, montant du salaire brut et du salaire net (voir l’article 46 de la LNT).

5) Les vacances : En tant qu’employeur, vous devez prévoir un montant d’argent qui sera remis à la salariée lors de ses vacances annuelles. Évidemment, il s’agit d’un montant pris sur la portion hors CES des heures. Ce montant est à ajouter à la rémunération négociée au départ avec elle pour cette portion de travail. Il s’agit de 4% du salaire brut de la travailleuse, ou de 6% lorsqu’elle travaille pour vous depuis plus de 3 ans. Si vous mettez fin au contrat de travail avant que la travailleuse ait bénéficié de la totalité du congé annuel, ce montant doit lui êtes remis.

6) La rémunération des jours fériés : Les employeurs ont des obligations dans la LNT concernant la rémunération des jours fériés. La travailleuse a droit à une indemnisation liée à ces journées. Cette indemnisation doit être versée même si l’employée travaille durant ces journées et qu’elle reçoit une rémunération comme d’habitude. Nous abordons ce sujet dans la section 4 de ce guide. L’indemnisation des jours fériés doit être calculée sur la portion des heures payées hors CES par l’autogestionnaire.

Le site web de la CNESST donne accès à un outil de calcul gratuit, pour aider les employeurs à gérer la rémunération liée au salaire et aux heures supplémentaires, à l’indemnité de certains congés, aux vacances et aux jours fériés (voir la section « Ressources »).

Selon des témoignages, cette pratique n’est pas rare, parce que le taux horaire des travailleuses du CES décrété par le MSSS est assez bas. De plus, nombre de travailleuses du CES sont aux prises avec un horaire de travail divisé en plusieurs périodes séparées par un laps de temps prolongé. Cela fait en sorte qu’il y a forte emprise du travail sur leur journée, même si elles y réalisent peu d’heures rémunérées. En ce moment, des autogestionnaires peinent à embaucher et à retenir les travailleuses dans ce contexte. Les obligations qu’ont les employeurs dans la LNT et qui touchent la rémunération s’appliquent à cette portion de salaire supplémentaire. Voir les points 2 à 6 de la dernière question pour plus de détails.

Depuis 2020, le MSSS accepte qu’une personne de la famille soit embauchée via le CES, si elle ne réside pas à la même adresse que l’autogestionnaire. Auparavant, cette pratique était tolérée dans certaines régions. Il se peut que la travailleuse qui porte plainte à la CNESST parce qu’une norme prévue dans la LNT n’a pas été respectée voit sa plainte jugée irrecevable. Si c’est le cas, il se peut que les obligations d’employeur qui prennent source dans la LNT ne s’appliquent pas. Nous conseillons tout de même aux autogestionnaires qui embauchent une personne de leur famille de considérer que cette dernière est couverte par la LNT, surtout si le lien de parenté n’est pas direct et que la personne ne réside pas à la même adresse.

Comme les travailleuses du CES sont couvertes par la LNT, la loi qui dicte les normes minimales du travail, elles ont accès à certains droits prévus par la LNT, comme les vacances annuelles, dans ce programme orchestré et financé par le MSSS. Or, si la CNESST (volet normes minimales) reçoit une plainte d’une travailleuse membre de la famille de l’autogestionnaire, il se peut qu’elle juge que cette personne n’a pas accès aux droits prévus par la LNT. Les salariées du CES ont souvent un statut de « gardienne de personnes » en vertu de la LNT. Ces dernières, lorsqu’elles réalisent leurs tâches dans un contexte où « la relation est fondée uniquement sur une relation d’entraide familiale ou communautaire », ne sont pas considérées comme étant couvertes par la LNT. C’est à la CNESST de décider de la recevabilité de la plainte. L’issue de cette décision est incertaine et dépend des situations de chacun. Nous suggérons d’informer la travailleuse membre de la famille de ce fait.

Depuis 2020, les mères et les pères de certains enfants majeurs lourdement handicapés et résidant à la même adresse peuvent recevoir la rémunération du CES pour les soins qu’elles ou ils prodiguent. Nous n’indiquons pas ici les protections accessibles en vertu des lois du travail, parce que leur relation n’en est pas une de travail.

Selon le MSSS, la rémunération du CES est considérée comme un revenu en vertu des lois fiscales en vigueur, et ce même lorsque cette rémunération est versée aux parents d’enfants majeurs lourdement handicapés et résidant à la même adresse. Les retenues à la source et les cotisations seront prélevées de ce revenu. Le fait d’avoir une rémunération via le CES pourrait compromettre l’accès à certains crédits d’impôts qui sont calculés selon le revenu. Aussi, ces parents ne recevront pas le nouveau crédit d’impôt remboursable aux personnes aidantes à l’égard de l’enfant majeur. Mieux vaut faire le calcul avant de demander la rémunération liée au CES, afin de vous assurer que cela est avantageux.

1) Lorsque la travailleuse a besoin de masques de procédure, c’est au CLSC de l’autogestionnaire de fournir ce matériel. Cette situation est peut-être temporaire. Le MSSS s’est engagé, en avril 2020, à fournir ce matériel, parce qu’il est nécessaire durant la pandémie de COVID-19. Il se peut toutefois que le CLSC local refuse de vous fournir ce matériel. Comme l’autogestionnaire est la personne recevant des services de la part du CLSC, elle peut déposer une plainte au Commissaire aux plaintes et à la qualité des services de son CISSS/CIUSSS ou alors au Protecteur du citoyen (voir la section « Ressources »), afin de faire respecter la directive du MSSS. Vous avez également droit au masque de procédure lors de la prestation de service du CES se déroulant à moins de deux mètres, cela est exigé par une directive ministérielle temporaire.

2) Certains CLSC peuvent fournir d’autres types d’équipements individuels de protection dans le cadre de la pandémie de COVID-19, cela dépend des décisions prises au niveau local. Le MSSS rend obligatoire la distribution de masques, mais ne s’est pas prononcé sur les autres types d’équipement de protection individuelle. Sachez par ailleurs que si vous ou la travailleuse avez des symptômes grippaux, vous devez vous isoler ou passer un test de COVID-19. Le CLSC prend en charge les services. Il faut les avertir afin d’éviter une rupture des soins.

Si la travailleuse a besoin de gants pour une tâche liée à des activités d’exception confiées au personnel non professionnel (appelées dans le jargon « actes délégués selon Loi 90 »), le CLSC doit fournir les gants. Si la travailleuse a besoin de gants pour une autre tâche, par exemple des soins d’incontinence, l’autogestionnaire doit les fournir.

En vertu de la Loi sur la santé et sécurité du travail (LSST), l’employeur doit fournir tout matériel de protection nécessaire au travail. Cette obligation prend naissance à l’article 51 de la LSST, qui détaille les nombreuses obligations des employeurs quant à la prévention des accidents et maladies liés au travail. Les tribunaux qui ont interprété cet article disent que, lorsqu’il y a plusieurs parties à la relation de travail, comme dans le CES, cette obligation de l’employeur revient à la partie qui a la « gestion effective des opérations ». Les décisions des tribunaux là-dessus se prennent au cas par cas, et nous ne connaissons pas de décision dans un contexte de CES. Nous pouvons néanmoins penser que de façon générale, ce sont les autogestionnaires qui assument la « gestion effective des opérations ».

Cependant, nous sommes d’avis que c’est plutôt le CLSC qui joue ce rôle lorsque les travailleuses du CES réalisent des activités d’exception confiées au personnel non professionnel. Le personnel du CLSC local est responsable de la formation, du suivi et de la continuité des soins dans le cadre de ces actes délégués selon la Loi 90. Lorsque les gants sont nécessaires parce que la travailleuse du CES effectue un acte délégué, nous sommes d’avis que ces gants doivent être fournis par CLSC.

Normalement, vous achetez les produits et les équipements, mais dans le cas où la travailleuse les fournit, sachez que la somme d’argent qu’elle débourse ne peut pas faire en sorte qu’elle reçoive moins que le salaire minimum (article 85.1 de la LNT). Malheureusement, la LNT n’indique pas clairement si l’employeur doit fournir ou non les produits et équipements nécessaires pour travailler, et les tribunaux ne se sont pas penchés souvent sur cette question. La fourniture des produits et des équipements et les coûts reliés à ces derniers devraient donc faire l’objet d’une entente dans le contrat écrit.